Neue Pläne der Bundesregierung zeigen, dass das Bestellerprinzip in der geplanten Form nicht kommen soll. Provisionsteilung und Offenlegung der Provision von VerkäuferInnen ist geplant. Was sagt wohl die DSGVO dazu? Das und die Fragen rund um § 654 BGB usw. sind Inhalt dieses aktuellen Beitrags.

Der Gesetzentwurf zum Bestellerprinzip, der von der Bundesregierung erarbeitet und im Januar 2019 vorgestellt worden ist, scheint keine Gesetzeskraft zu erlangen. Im Koalitionsausschuss haben sich die Regierungsparteien darauf verständigt, eine andere Regelung für die Maklerprovision vorzunehmen.

Teilung statt einseitiger Provision geplant

Nach den kurzen Hinweisen, die dazu bislang veröffentlicht worden sind, strebt die Bundesregierung nun eine Teilung der Maklerprovision zwischen KäuferInnen und VerkäuferInnen an, so dass KäuferInnen maximal die Hälfte der Provision bezahlen darf. Es bleibt abzuwarten, wie dies gesetzestechnisch umgesetzt werden wird.

Offenlegung der Tätigkeit für die andere Seite

Aus rechtlicher Sicht ist dabei besonders die bisherige ständige Rechtsprechung zu § 654 BGB (Gesetzestext ist hier verlinkt) interessant, wonach die ImmobilienmaklerInnen die Tätigkeit für beide Seiten offen legen müssen. Diese Offenlegungspflicht bedeutete aber nur, die Pflicht zur Offenlegung, für die andere Seite provisionspflichtig tätig zu sein.

Die Höhe der Provision, die die andere Seite an die ImmobilienmaklerInnen bezahlt, musste bislang nicht offen gelegt werden. Wenn nun eine Vorschrift eingeführt werden soll, wonach KäuferInnen maximal die Hälfte der Provision zu bezahlen haben, dann könnte dies für ImmobilienmaklerInnen bedeuten, in Zukunft die Höhe der mit der anderen Seite vereinbarten Provision offen zu legen.

Argumentation mit dem Datenschutz

Viele ImmobilienmaklerInnen werden sich fragen, wie denn die Offenlegung der Vereinbarung mit dem anderen Teil mit der DSGVO in Einklang zu bringen ist.

„Darin sehen wir keine Schwierigkeiten“, schreibt die Kanzlei MOSLER+PARTENRRECHTSANWÄLTE, München/Berlin in einer ersten Stellungnahme zu dem Gesetzesvorhaben.

Der Name und die Anschrift von KäuferInnen und VerkäuferInnen sind ohnehin schon ausgetauscht und weitergegeben worden. Nun wird zusätzlich der dort vereinbarte Provisionssatz offen gelegt. Das dürfte im Rahmen der Abwicklung des Maklervertrages – vor allem dann, wenn gesetzlich verankert – auch datenschutzrechtlich unproblematisch sein.

Für die Verarbeitung und Weitergabe gibt es dann eine gesetzliche Grundlage. ImmobilienmaklerInnen informieren ihre Kunden – KäuferInnen wie VerkäuferInnen – über die Verarbeitung der personenbezogenen Daten in ihren Informationsschreiben gem. Art. 13 und 14 DSGVO. Eine ganz ähnliche Konstellation ergibt sich aktuell im Mietrecht, wenn VermieterInnen die Vormiete gegenüber den neuen MieterInnen offen legen müssen.

Beidseitige Interessenvertretung und Pflichten aus dem Maklervertrag

Mit diesem Plan beschreitet die Bundesregierung einen neuen Weg. In der Vermittlung von Mietwohnungen ist die Tätigkeit der ImmobilienmaklerInnen für beide Seiten abgeschafft und stattdessen die einseitige Interessenvertretung festgeschrieben worden.

Beim Verkauf von Immobilien geht der Gesetzgeber nun offensichtlich den bewusst anderen Weg und schreibt die beidseitige Interessenvertretung fest.

Die bislang ergangene Rechtsprechung zu den Treupflichten des Immobilienmaklers aus dem mit der jeweiligen Seite abgeschlossenen Maklervertrag bleibt demnach bestehen. Das halten wir für eine sehr wichtige Entwicklung.

Auf diesem Weg wird eine große Rechtsunsicherheit vermieden, die bei einer kompletten Neureglung des Maklerwesens im Sinn einer einseitigen Interessenvertretung eingetreten wäre.

Der provisionspflichtige Suchauftrag

Wir sehen eine rechtliche Schwierigkeit in der Formulierung eines provisionspflichtigen Suchauftrages durch KäuferInnen, wenn diese nur die Hälfte der Provision bezahlen dürfen. In einem echten Suchauftrag wird dieser zuerst an das Immobilienbüro erteilt. Die Vereinbarung mit den VerkäuferInnen folgt dann später.

Wird die Zahlpflicht der Provision von KäuferInnen so geregelt, dass diese maximal die Hälfte der später zu vereinnahmenden Provision bezahlen müssen, dann lässt sich eine rechtswirksame Regelung finden.

Wird die Vereinbarung einer Provision mit KäuferInnen jedoch davon abhängig gemacht, wie hoch die schon mit einer/m VerkäuferIn vereinbarte Provision ausfällt, dann würde der Abschluss eines echten Suchauftrages deutlich schwieriger werden. Auch hier sehen wir das Erfordernis, einer klarstellenden Regelung in der Gesetzesbegründung.

Nachweis und Vermittlung

Es stellt sich die Frage, ob der Gesetzgeber nun an das Modell von Nachweis und Vermittlung herangehen wird und die Vermittlung zum Standardfall in der Arbeit der ImmobilienmaklerInnen erheben wird.

Die Offenlegung der Tätigkeit für die andere Seite haben viele ImmobilienmaklerInnen dadurch umgangen, indem sie für die eine Seite als Nachweis- und für die andere Seite als VermittlungsmaklerIn tätig geworden sind. Schon häufiger ist in Expertenkommissionen darüber diskutiert worden, ob der Nachweis aus dem Gesetz gestrichen werden sollte und verschiedene Kommissionen haben dies empfohlen.

Die weitere brancheninterne Diskussion sollte auch diesen Punkt erfassen, damit der Politik ein geeigneter Regelungsvorschlag übermittelt werden kann.

Aufwendungsersatz von KäuferInnen

„Als besonders schwerwiegend haben wir in dem gerade zurückgezogenen Gesetzesvorschlag die Regelung zu einem nicht möglichen Aufwendungsersatz von ImmobilienmaklerInnen gegenüber KäuferInnen empfunden“, stellen MOSLER+PARTNERRECHTSANWÄLTE fest.

„Diese Regelung hat eine schwerwiegende Benachteiligung von Immobilienfirmen bei der Tätigkeit für KäuferInnen enthalten.“ Im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens sollte deshalb unbedingt darauf geachtet werden, dass ein solcher Ersatz von Aufwendungen der Immobilienbüros gegenüber KäuferInnen NICHT ausgeschlossen wird.

Reine Mehrerlösvereinbarung nicht sinnvoll

Schwierig erscheint in diesem Zusammenhang auch die Arbeit mit einer – an sich zulässigen – Mehrerlösvereinbarung zwischen den ImmobilienmaklerInnen und VerkäuferInnen.

Eine reine Mehrerlösvereinbarung könnte dazu führen, dass VerkäuferInnen keine Provision bezahlen, jedenfalls ist dann eher kein Provisionssatz in Abhängigkeit des Kaufpreises vereinbart.

Das wiederum könnte dazu führen, dass KäuferInnen auch keine Provision bezahlen müssen, weil mit der anderen Seite keine Provision vereinbart worden ist.

Einführung Schriftform/Textform sehr wichtig

„Wir hoffen, dass die Textform, wie diese für den Abschluss von Maklerverträgen in dem bislang vorgelegten und nun wohl zurückgezogenen Maklervertrag auch in den neuen Gesetzesvorschlag Eingang finden wird. Wir würden sogar die Schriftform bei Maklerverträgen bevorzugen, damit eine eindeutige und klare Vereinbarung zwischen den Parteien über die Zahlung der Maklerprovision und deren Bedingungen vorliegt“, so MOSLER+PARTNERRECHTSANWÄLTE weiter.

Sachkundenachweis gesetzlich verankern

In einer ersten Stellungnahme hat der Immobilienverband IVD und sein Präsident Jürgen Michael Schick gefordert, dass auch der Sachkundenachweis im Gesetz verankert wird. Auch diese Forderung halten wir für sehr sinnvoll und können nur hoffen, dass der Gesetzgeber so zu einem für den vermittelnden Berufsstand der Immobilienwirtschaft sinnvollen Gesetzespaket kommt.

Vielfältige Aktivitäten der Immobilienfirmen

Die vielfältigen Aktivitäten der Immobilienfirmen bis hin zu der gestarteten Open Petition haben eine gewisse Wirkung gezeigt. Es wird sehr sinnvoll sein, diese Aktivitäten weiter zu bündeln und nun auf die Einführung des Sachkundenachweises, der Textform, besser Schriftform für Maklerverträge, des Aufwendungsersatzes von KäuferInnen und des Abschlusses von provisionspflichtigen Suchaufträgen abzuzielen.

Zeitlicher Ablauf

Ein neuer Gesetzentwurf, der viele weitere Regelungen rund um das Wohn- und Mietrecht enthalten soll, soll zum Ende des Jahres 2019 erstellt werden. Es ist damit zu rechnen, dass das parlamentarische Verfahren einige Diskussionen mit sich bringen wird. Mit einem Inkrafttreten sollte nicht vor dem 2. Quartal 2020 gerechnet werden.

Die weiteren Punkte aus dem Papier des Koalitionsausschusses der Bundesregierung finden Sie unter diesem link. 

MOSLER+PARTNERRECHTSANWÄLTE

Diese Stellungnahme ist in Zusammenarbeit mit MOSLER+PARTNERRECHTSANWÄLTE, München, Berlin entstanden. Die Kanzlei ist auf das Immobilienrecht, Maklerrecht und Datenschutzrecht spezialisiert. Unser Autor Sven R. Johns, Rechtsanwalt, ist Partner der Kanzlei MOSLER+PARTNERRECHTSANWÄLTE in Berlin und auf die Bereiche Maklerrecht und Datenschutzrecht spezialisiert.